（一）建設(shè)工程施工合同的效力

 

經(jīng)過調(diào)研500份判決書，50%的合同被認(rèn)定無(wú)效。

 

導(dǎo)致合同無(wú)效的情形主要有：

（1）違反招投標(biāo)

（2）沒有資質(zhì)

（3）借用資質(zhì)

（4）沒有規(guī)劃證

（5）低于成本價(jià)中標(biāo)

（6）轉(zhuǎn)包、違法分包

 

 

1、商品房沒有經(jīng)過招投標(biāo)，合同效力如何認(rèn)定？

 

省發(fā)改委48號(hào)文必須招投標(biāo)的項(xiàng)目將商品房排除之外，僅安置房包括在內(nèi)。

以前一審判決有效二審也維持，一審判決無(wú)效二審也維持。裁判尺度不統(tǒng)一。

后來(lái)都認(rèn)定有效。

 

2、未取得“四證”簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力如何認(rèn)定？

 

“四證”：建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)工程施工許可證、國(guó)有土地使用權(quán)證。

沒有規(guī)劃證，無(wú)效；沒有施工許可證，有效；沒有土地使用權(quán)證，有效。

 

3、掛靠情況下合同效力如何認(rèn)定？

 

一種意見是：一律無(wú)效；

另一種意見是應(yīng)當(dāng)區(qū)分：

1、  發(fā)包人明知或者應(yīng)當(dāng)知道， 無(wú)效。

2、發(fā)包人不知，有效。

由于判斷“明知”較難，目前的執(zhí)法尺度是：存在掛靠，一律無(wú)效。

 

4、工程性質(zhì)屬于必須招投標(biāo)的項(xiàng)目但未達(dá)到規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的合同效力如何認(rèn)定？

 

國(guó)家發(fā)展改革委員會(huì)《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》2000年第3號(hào)令

第7條：本規(guī)定第二條至第六條范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項(xiàng)目，包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)：

（一）施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬(wàn)元人民幣以上的；

（二）重要設(shè)備、材料等貨物的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)在100萬(wàn)元人民幣以上的；

（三）勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)在50萬(wàn)元人民幣以上的；

（四）單項(xiàng)合同估算價(jià)低于第（一）、（二）、（三）項(xiàng)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項(xiàng)目總投資額在3000萬(wàn)元人民幣以上的。

 

 

5、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠如何區(qū)分？

 

詳見2014年住建部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》

 

6、掛靠人與被掛靠人的責(zé)任如何分擔(dān)？

 

（1）掛靠人和被掛靠施工企業(yè)對(duì)工程質(zhì)量應(yīng)否承擔(dān)連帶責(zé)任？

應(yīng)當(dāng)連帶責(zé)任。

（2）掛靠人能否向發(fā)包人直接主張工程款？

不能直接起訴，理由：不屬于《建設(shè)工程司法解釋》第26條的范圍。

（3）掛靠人能否要求被掛靠施工企業(yè)對(duì)工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任？

連帶責(zé)任沒有基礎(chǔ)，應(yīng)按照內(nèi)部協(xié)議處理。

 

7、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同各方對(duì)承包人的責(zé)任如何承擔(dān)？

 

合伙型合作開發(fā)的，承擔(dān)連帶責(zé)任。

非合伙型，事先披露的，不連帶。

 

 

（二）工程款結(jié)算問題

 

8、發(fā)包人是否有權(quán)請(qǐng)求參照合同約定支付工程款？

 

有權(quán)。最高院司法解釋第二條，承包人請(qǐng)求參照合同約定結(jié)算工程款，發(fā)包人也可以要求參照合同約定結(jié)算工程款。合同無(wú)效后，參照合同約定結(jié)算工程款。

 

 

9、建設(shè)工程合同無(wú)效，對(duì)于工期、進(jìn)度款、質(zhì)量等約定是否參照適用？

 

《建設(shè)工程司法解釋》第2條：建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

因此，有人認(rèn)為只有價(jià)款可以參照適用，其他都不可以。

我們認(rèn)為，除了違約責(zé)任之外，工期、進(jìn)度款、質(zhì)量都可以參照適用。

工程有逾期的，可以主張賠償損失，達(dá)到追究違約責(zé)任的目的。

 

 

10、管理費(fèi)是否應(yīng)當(dāng)收繳？

 

《建設(shè)工程司法解釋》第4條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第134條的規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

江蘇高院與江蘇省住建廳聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于建立化解建設(shè)工程合同糾紛案件聯(lián)動(dòng)機(jī)制的意見》

法院在審理中查明建設(shè)單位或承包單位存在轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為的，應(yīng)當(dāng)在裁判文書中依法對(duì)相關(guān)事實(shí)、法律性質(zhì)和效力作出認(rèn)定，并在裁判文書作出后向工程所在地的建設(shè)主管部門提出司法建議，移送相關(guān)證據(jù)或違法線索。

 

實(shí)踐中：慎重運(yùn)用收繳措施和民事制裁措施。

 

 

11、“三無(wú)工程”如何結(jié)算？

 

以前的做法是只支持人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)，

現(xiàn)在的做法是加以區(qū)分：

（1）政府責(zé)令拆除的，只支持人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)；

（2）沒有拆除的，經(jīng)驗(yàn)收合格的，參照合同約定；沒有驗(yàn)收合格的，不予支持；

（3）半拉子工程，不可能驗(yàn)收合格，只對(duì)人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)結(jié)算，根據(jù)過錯(cuò)進(jìn)行分擔(dān)責(zé)任。

 

（三）實(shí)際施工人

 

12、合同相對(duì)性的突破的限度？

 

2011年《全國(guó)民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》：

對(duì)實(shí)際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起的訴訟，要嚴(yán)格依照法律、司法解釋的規(guī)定進(jìn)行審查，不能隨意擴(kuò)大《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，并且要嚴(yán)格根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定明確發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

 

 

13、關(guān)于層層轉(zhuǎn)包中轉(zhuǎn)包人的責(zé)任

 

轉(zhuǎn)包人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，僅在欠付范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

 

（四）建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)

 

14、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)為何？

 

類似抵押權(quán)。

 

15、建設(shè)工程價(jià)優(yōu)先受償權(quán)與保證的關(guān)系問題

 

承包人對(duì)發(fā)包人拖欠的建設(shè)工程價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)，同時(shí)保證人為發(fā)包人的工程欠款向承包人提供保證的，此時(shí)承包人是否應(yīng)當(dāng)先行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)？

物權(quán)法第176條：被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的。債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

 

 

16、合同無(wú)效或解除后是否享有優(yōu)先受償權(quán)？

 

1、合同無(wú)效后，仍然享有優(yōu)先受償權(quán)。

2、合同解除后，也享有優(yōu)先受償權(quán)。

 

17、實(shí)際施工人是否享有優(yōu)先受償權(quán)？

 

實(shí)際施工人在總承包人怠于行使優(yōu)先受償權(quán)時(shí)，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程款范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)。

 

18、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使方式

 

（1）同時(shí)或單獨(dú)提起優(yōu)先受償權(quán)確認(rèn)之訴；

（2）提起實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序。

如果擔(dān)心過期，建議單獨(dú)提起，六個(gè)月很容易過期。

 

優(yōu)先受償權(quán)能否通過調(diào)解書予以確認(rèn)？

不能通過調(diào)解書確認(rèn)?？闪硗馓崞鸫_認(rèn)優(yōu)先受償權(quán)之訴。

 

19、承包人能否預(yù)先放棄優(yōu)先受償權(quán)？

 

如果在招投標(biāo)過程中明確表示放棄的，無(wú)效；

如果在履行過程中，相對(duì)方給付了對(duì)價(jià)，則有效。

 

20、優(yōu)先受償權(quán)是否隨著工程款債權(quán)一并轉(zhuǎn)讓？

 

工程款轉(zhuǎn)讓的，優(yōu)先受償權(quán)可以一并轉(zhuǎn)讓。

 

21、優(yōu)先受償權(quán)的范圍如何確定？

 

2002年最高法院給上海高院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》：建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人中報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成損失。

《物權(quán)法》第173條：擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔(dān)保財(cái)產(chǎn)和實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的費(fèi)用。當(dāng)事人另有約定的，按照約定。

 

利息是否屬于優(yōu)先的范圍？我們認(rèn)為屬于，是法定孳息。

 

（五）黑白合同

 

22、黑白合同如何處理，以哪份合同作為結(jié)算依據(jù)？

 

（1）如果是強(qiáng)制招投標(biāo)的項(xiàng)目，以備案的合同為準(zhǔn)；

（2）非強(qiáng)制性的，經(jīng)過了招投標(biāo)，也以備案的中標(biāo)合同為準(zhǔn)；

（3）沒有走招投標(biāo)程序，政府主管要求備案的，以當(dāng)事人實(shí)際履行的合同為準(zhǔn)；

（4）明標(biāo)暗定，即事先選定了承包人而走招投標(biāo)程序的，前后兩份合同都是無(wú)效的，前一份因串標(biāo)而無(wú)效，后一份因虛假備案而無(wú)效，無(wú)效后參照實(shí)際履行的合同來(lái)結(jié)算；

（5）經(jīng)過了招投標(biāo)，沒有按照備案合同結(jié)算，實(shí)際以黑合同來(lái)結(jié)算的，如果雙方意思表示一致有結(jié)算協(xié)議，可以認(rèn)定結(jié)算協(xié)議的效力。

 

（六）工程質(zhì)量糾紛的處理

 

23、質(zhì)量異議屬于提高提高抗辯還是反訴？

 

質(zhì)量異議超過本訴請(qǐng)求的，必須提起反訴。

要求了質(zhì)量賠償?shù)?，要反訴。

 

24、因工程質(zhì)量問題購(gòu)房人能否直接要求承包人承擔(dān)責(zé)任？

 

《合同法》第282條：因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財(cái)產(chǎn)損害的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

 

（七）表見代理

 

25、項(xiàng)目經(jīng)理以自己名義、以項(xiàng)目部名義購(gòu)買材料或借款的責(zé)任如何承擔(dān)？

 

《民間借貸司法解釋》第23條：

企業(yè)法定代表人或負(fù)責(zé)人以企業(yè)名義與出借人簽訂民間借貸合同，出借人、企業(yè)或者其股東能夠證明所借款項(xiàng)用于企業(yè)法定代表人或負(fù)責(zé)人個(gè)人使用，出借人請(qǐng)求將企業(yè)法定代表人或負(fù)責(zé)人列為共同被告或者第三人的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。企業(yè)法定代表人或負(fù)責(zé)人以個(gè)人名義與出借人簽訂民間借貸合同，所借款項(xiàng)用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，出借人請(qǐng)求企業(yè)與個(gè)人共同承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

 

（八）以房抵工程款

 

 

26、在建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域，發(fā)包人與承包在工程款到期后約定以房抵工程款，對(duì)該抵債協(xié)議如何認(rèn)定其效力？

 

拒絕認(rèn)定以房抵債協(xié)議的效力，主要是為了防止虛假訴訟，社會(huì)效果很好。

 

（九）發(fā)票問題

 

27、發(fā)包人能否以承包人未開具發(fā)票作為拒絕支付工程款的先履行抗辯權(quán)？

 

如果合同中明確約定了先開發(fā)票的，可以。

否則，不可以。

能不能單獨(dú)起訴開發(fā)票？

現(xiàn)在的意見是：不予理會(huì)。

 

 

對(duì)辦案律師的誠(chéng)懇建議：

 

1、了解工程專業(yè)知識(shí)。 如清單計(jì)價(jià)、定額計(jì)價(jià)。

2、全面檢索法律規(guī)定。如法信。

3、親臨工程現(xiàn)場(chǎng)。作為律師最好帶專業(yè)人員去現(xiàn)場(chǎng)。

4、充分咨詢專家意見。

5、開創(chuàng)性思考。

6、從粗糙的正義向精細(xì)化的正義轉(zhuǎn)變。