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中華人民共和國(guó)最高人民法院民事判決書(shū)
（2015）民一終字第129號(hào)
上訴人（一審被告、反訴原告）實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司
被上訴人（一審原告、反訴被告）新能源技術(shù)公司
一審法院經(jīng)審理查明：2011年12月25日，寰琨公司與天字公司簽訂《建設(shè)工程施工協(xié)議書(shū)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)協(xié)議書(shū)），約定由天字公司承包格爾木經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)建造30萬(wàn)噸變性燃料甲醇、8萬(wàn)噸甲醇基清潔燃料調(diào)和助劑及10萬(wàn)噸甲醇汽（柴）油項(xiàng)目中的圍墻、道路、辦公樓、宿舍樓、專(zhuān)家樓及生活區(qū)公用工程，包工包料總承包；承保范圍為上述工程施工圖內(nèi)全部?jī)?nèi)容；工期自2012年2月10日至2012年9月30日，共計(jì)230天；合同價(jià)為2154萬(wàn)元?！秾?zhuān)用條款》約定工程款（進(jìn)度款）支付為銀行轉(zhuǎn)賬，所有工程款應(yīng)由發(fā)包人轉(zhuǎn)到合同約定的承包人指定賬戶(hù)。圍墻、道路、辦公、生活區(qū)公用工程等由承包方墊資到工程造價(jià)800萬(wàn)元后，由發(fā)包人一次性支付給承包人該工程款。剩余工程按承包人月進(jìn)度由發(fā)包人支付給承包人每月所完工程量造價(jià)70%的工程進(jìn)度款，工程竣工驗(yàn)收合格后發(fā)包人支付工程總造價(jià)97%的工程款給承包人，扣留3%作為保修金，保修期為一年，保修金在保修期滿(mǎn)后5日內(nèi)一次付清。
2011年11月、2012年2月2日，天字公司分別向寰琨公司支付履約保證金215萬(wàn)元。
2012年4月10日，天字公司西寧分公司與何國(guó)洪簽訂《格爾木寰琨新能源技術(shù)開(kāi)發(fā)工程勞務(wù)分包合同》。
2012年5月11日，在建設(shè)單位寰琨公司鄭長(zhǎng)山、李旻、高震，監(jiān)理單位石立來(lái)、王洪偉，施工單位天字公司黃朝文、陳鵬、宋偉民等人的參加下，共同形成《寰琨新能源公司工程協(xié)調(diào)會(huì)議紀(jì)要》，達(dá)成以下協(xié)議：辦公樓、1#宿舍樓、2#宿舍樓同步開(kāi)工，專(zhuān)家樓不納入施工范圍。
2012年8月22日，寰琨公司向天字公司支付120萬(wàn)元工程款。
2011年8月21日，寰琨公司向一審法院起訴，以天字公司違反協(xié)議書(shū)約定，將工程轉(zhuǎn)包他人，拖延工期致使工程不能如期完工，同時(shí)因非法轉(zhuǎn)包導(dǎo)致工程質(zhì)量不合格，給寰琨公司造成經(jīng)濟(jì)損失為由，請(qǐng)求：1、解除寰琨公司與天字公司簽訂的協(xié)議書(shū)；2、判令天字公司支付違約金及損失1000萬(wàn)元；3、本案訴訟費(fèi)由天字公司承擔(dān)。
天字公司答辯稱(chēng)，1、雙方所簽的協(xié)議書(shū)是雙方真實(shí)意思表示，不違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，合同合法有效，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。協(xié)議履行中，天字公司從未將工程分包或轉(zhuǎn)包，該工程由天字公司西寧分公司施工，在承包該工程后，將工程勞務(wù)部分分包他人，但不違背協(xié)議書(shū)約定；工期延誤的責(zé)任完全是寰琨公司不按約定支付工程款所致；對(duì)于工程質(zhì)量，雙方約定工程完工后一次性交驗(yàn)合格，現(xiàn)已完工的隱蔽工程已經(jīng)驗(yàn)收合格，其余工程尚未驗(yàn)收，案涉工程不存在工程質(zhì)量不合格的事實(shí)。2、天字公司在履行協(xié)議中不存在違約的事實(shí)，寰琨公司主張違約金及損失1000萬(wàn)元無(wú)事實(shí)、法律依據(jù)。寰琨公司作為發(fā)包方，因建設(shè)資金匱乏，采取讓天字公司繳納履約保證金215萬(wàn)元、墊付資金800萬(wàn)元的方式，同天字公司簽訂協(xié)議書(shū)。天字公司依約交付了215萬(wàn)元的保證金，至2012年7月也完成了800萬(wàn)元的工程量。為此，天字公司去函要求寰琨公司支付墊付的800萬(wàn)元工程款，但寰琨公司分文未付。至同年7月底，已完工程量達(dá)1257萬(wàn)元。為此，天字公司給寰琨公司再次報(bào)送《工程款支付申請(qǐng)表》要求支付工程款，寰琨公司仍未答復(fù)。請(qǐng)求：駁回寰琨公司的全部訴訟請(qǐng)求。
天字公司反訴稱(chēng)，天字公司與寰琨公司簽訂協(xié)議書(shū)后，即按協(xié)議書(shū)專(zhuān)用條款41.3（2）的約定分二次支付履約保證金215萬(wàn)元，并安排施工機(jī)械人員進(jìn)場(chǎng)組織施工。天字公司施工至2012年7月上旬時(shí)已墊付工程款800萬(wàn)元，按照協(xié)議書(shū)專(zhuān)用條款第26條的約定，寰琨公司應(yīng)一次性支付天字公司墊付的800萬(wàn)元工程款，但其違約未能支付該工程款。為了雙方的合作關(guān)系，在寰琨公司多次作出盡快付款的承諾下，天字公司繼續(xù)施工至2012年7月底時(shí)，已完工程款項(xiàng)為1257萬(wàn)元。寰琨公司無(wú)視協(xié)議書(shū)支付工程款的約定，始終對(duì)其應(yīng)支付的1257萬(wàn)元工程款分文不付，寰琨公司根本違約。請(qǐng)求：判令寰琨公司支付工程款1257萬(wàn)元及違約金236928.33元。
寰琨公司答辯稱(chēng)，簽訂協(xié)議書(shū)時(shí)，天字公司一年未年檢，喪失主體資格，故無(wú)法與寰琨公司簽訂合同。因天字公司不具有主體資格導(dǎo)致工程不合格，不應(yīng)支付工程款。故天字公司讓寰琨公司支付工程款的訴求不應(yīng)得到支持。
2012年11月12日、2013年1月17日，寰琨公司、天字公司分別向一審法院提出工程質(zhì)量、在建工程量、價(jià)款的司法鑒定申請(qǐng)。2013年7月，甘肅省建筑科學(xué)研究院作出《格爾木寰琨新能源技術(shù)開(kāi)發(fā)有限公司在建甲醇汽（柴）油項(xiàng)目工程質(zhì)量檢測(cè)鑒定報(bào)告》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《鑒定報(bào)告》），鑒定意見(jiàn)為：（一）、辦公樓、1號(hào)宿舍樓、2號(hào)宿舍樓地基基礎(chǔ)工程質(zhì)量均不滿(mǎn)足設(shè)計(jì)要求；上部結(jié)構(gòu)均存在不同程度的工程質(zhì)量問(wèn)題，諸多方面不滿(mǎn)足設(shè)計(jì)及相關(guān)規(guī)范要求；（二）廠區(qū)道路工程質(zhì)量不滿(mǎn)足設(shè)計(jì)要求；（三）廠區(qū)圍墻工程質(zhì)量不滿(mǎn)足設(shè)計(jì)要求。并出具《說(shuō)明》，內(nèi)容為：該院對(duì)寰琨公司甲醇汽（柴）油項(xiàng)目在建工程已完部分工程質(zhì)量檢測(cè)鑒定已完成。應(yīng)一審法院要求，該院對(duì)該工程存在質(zhì)量問(wèn)題的方面給予以下建議：1、該工程辦公樓、1號(hào)宿舍樓、2號(hào)宿舍樓地基基礎(chǔ)工程質(zhì)量均不滿(mǎn)足設(shè)計(jì)要求，建議有資質(zhì)的單位對(duì)該樓地基基礎(chǔ)進(jìn)行復(fù)核驗(yàn)算（如地基承載力驗(yàn)算、地基變形計(jì)算），提出相應(yīng)的處理意見(jiàn)（可采用注漿加固等方法進(jìn)行處理）；建議對(duì)該樓上部結(jié)構(gòu)存在質(zhì)量缺陷的構(gòu)件進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)維修處理（可采用外粘型鋼或粘貼纖維復(fù)合材料等方法進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)加固），或經(jīng)有資質(zhì)的單位進(jìn)行復(fù)合驗(yàn)算（如結(jié)構(gòu)、構(gòu)件承載力和抗震能力）后，提出相應(yīng)的處理意見(jiàn)。2、廠區(qū)道路工程質(zhì)量不滿(mǎn)足設(shè)計(jì)要求，建議進(jìn)行相應(yīng)的處理。3、廠區(qū)圍墻工程質(zhì)量不滿(mǎn)足設(shè)計(jì)要求，建議進(jìn)行相應(yīng)的處理。
2013年9月5日，青海保信建設(shè)工程造價(jià)咨詢(xún)有限公司作出青保工鑒字（2013）02號(hào)《關(guān)于對(duì)格爾木市經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)內(nèi)的30萬(wàn)噸變性燃料甲醇項(xiàng)目辦公樓、宿舍樓、廠區(qū)圍墻、廠區(qū)道路已完工程工程量及工程造價(jià)的鑒定報(bào)告》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《工程量鑒定報(bào)告》），鑒定意見(jiàn)為：本次鑒定的天字公司施工的格爾木市經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)內(nèi)的30萬(wàn)噸變性燃料甲醇項(xiàng)目實(shí)際完成的工程總造價(jià)為10335405.77元，按合同約定整體下浮1.5414%后加上施工用水水費(fèi)后得出鑒定工程總造價(jià)為10181095.83元。
2013年10月30日，寰琨公司向一審法院提出工程質(zhì)量維護(hù)費(fèi)用鑒定申請(qǐng)。
2013年11月15日，甘肅省建筑科學(xué)研究院作出《關(guān)于天字公司提出對(duì)〈鑒定報(bào)告〉異議的答復(fù)》，內(nèi)容為：本次現(xiàn)場(chǎng)檢測(cè)鑒定工作及范圍，是嚴(yán)格按照相關(guān)方均同意的檢測(cè)鑒定方案、相關(guān)國(guó)家規(guī)范、檢測(cè)鑒定程序的要求，且全程在相關(guān)方的見(jiàn)證下進(jìn)行，相關(guān)各方均無(wú)異議。
2014年3月18日，青海省化工設(shè)計(jì)研究院有限公司作出《關(guān)于在建甲醇汽（柴）油項(xiàng)目工程已完工程中存在質(zhì)量問(wèn)題的整改意見(jiàn)》，內(nèi)容為：一、工程質(zhì)量問(wèn)題現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)情況，經(jīng)過(guò)對(duì)甘肅省建筑科學(xué)研究院提供的《鑒定報(bào)告》的詳細(xì)審議，本公司于2014年3月14日派設(shè)計(jì)人員到施工現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行了現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)。比對(duì)本公司的設(shè)計(jì)施工圖紙后發(fā)現(xiàn)施工方未按施工圖設(shè)計(jì)要求進(jìn)行施工。本公司認(rèn)為該報(bào)告內(nèi)容符合實(shí)際情況，客觀公正。二、本工程尚處施工階段，甲方尚未組織各參建單位進(jìn)行驗(yàn)收。由于施工方未提供詳細(xì)的同步內(nèi)頁(yè)資料（施工質(zhì)量檢測(cè)，原材料質(zhì)量證明，自檢報(bào)告等），設(shè)計(jì)單位無(wú)法驗(yàn)算和復(fù)核結(jié)構(gòu)構(gòu)件的具體技術(shù)指標(biāo)是否能夠經(jīng)過(guò)整改就可以達(dá)到驗(yàn)收條件。本著認(rèn)真、負(fù)責(zé)的態(tài)度，本公司認(rèn)為：施工方應(yīng)嚴(yán)格按照設(shè)計(jì)圖紙要求結(jié)合國(guó)家現(xiàn)行施工驗(yàn)收規(guī)范予以整改施工。并出具初步整改意見(jiàn)如下：1、后澆帶問(wèn)題：后澆帶應(yīng)在梁板澆筑施工前提前予以留設(shè)。此問(wèn)題應(yīng)按設(shè)計(jì)要求的部位采取砼無(wú)損切割（靜力拆除）技術(shù)拆除砼，全面返工。2、地基基礎(chǔ)問(wèn)題：地基墊層關(guān)乎整棟建筑物結(jié)構(gòu)安全，應(yīng)采取地基托換補(bǔ)強(qiáng)加固的技術(shù)予以返工整改。3、地溝墻體砌筑問(wèn)題，應(yīng)按施工圖設(shè)計(jì)要求拆除后重新施工。4、部分梁板結(jié)構(gòu)裂縫問(wèn)題應(yīng)具體分析成因和發(fā)展情況，凡結(jié)構(gòu)有害裂縫處（框架梁上縱向通縫，板跨中部位縱向通縫，所有梁板橫向通縫）全部拆除重建，后期發(fā)展的溫度裂縫和表面施工裂縫采取裂縫補(bǔ)強(qiáng)加固技術(shù)予以全面整改，不留死角。5、梁板主筋保護(hù)層不滿(mǎn)足設(shè)計(jì)要求處，影響到工程使用年限，應(yīng)采取合理方式全面返工整改。6、其余外觀施工質(zhì)量問(wèn)題應(yīng)酌情予以返工整改。7、施工單位應(yīng)針對(duì)《鑒定報(bào)告》所反映的所有問(wèn)題逐一落實(shí)整改施工方案，報(bào)業(yè)主與監(jiān)理審核通過(guò)后，全面實(shí)施。8、要求施工單位做好同步施工內(nèi)業(yè)資料，并對(duì)其真實(shí)性負(fù)責(zé)。
2014年10月23日，青海省化工設(shè)計(jì)研究院有限公司出具《格爾木寰琨新能源技術(shù)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司在建甲醇汽（柴）油項(xiàng)目工程加固整改設(shè)計(jì)回函》，稱(chēng)一審法院委托的"格爾木寰琨新能源技術(shù)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司在建甲醇汽（柴）油項(xiàng)目工程加固整改設(shè)計(jì)"項(xiàng)目，現(xiàn)回函如下：一、該公司可以配合檢測(cè)部門(mén)經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)檢測(cè)后，以檢測(cè)數(shù)據(jù)為依據(jù)進(jìn)行該工程加固設(shè)計(jì)。但地基托換內(nèi)容超出該公司能力范圍，另行委托有關(guān)單位配合設(shè)計(jì)；二、由于現(xiàn)場(chǎng)條件復(fù)雜，在加固設(shè)計(jì)內(nèi)容中存在一定的拆除重建內(nèi)容，工程施工風(fēng)險(xiǎn)較大。設(shè)計(jì)方案應(yīng)經(jīng)過(guò)專(zhuān)門(mén)論證后方可實(shí)施；三、設(shè)計(jì)費(fèi)報(bào)價(jià)29.65萬(wàn)元（具體報(bào)價(jià)明細(xì)：根據(jù)格爾木地區(qū)建筑工程建設(shè)費(fèi)用市場(chǎng)估算，估計(jì)本項(xiàng)目總建筑面積7640.12㎡（辦公樓1棟2625.84㎡，宿舍樓2棟5014.28㎡）總投資約為1910.03萬(wàn)元。根據(jù)國(guó)家計(jì)委、建設(shè)部關(guān)于發(fā)布《工程勘察設(shè)計(jì)收費(fèi)管理規(guī)定》的通知（計(jì)價(jià)格（2002）10號(hào)），基本設(shè)計(jì)收費(fèi)﹦工程設(shè)計(jì)收費(fèi)基價(jià)×專(zhuān)業(yè)調(diào)整系數(shù)×工程復(fù)雜程度調(diào)整系數(shù)×附加調(diào)整系數(shù)。本項(xiàng)目參數(shù)：工程設(shè)計(jì)收費(fèi)基價(jià)85.95萬(wàn)元、專(zhuān)業(yè)調(diào)整系數(shù)0.3、工程復(fù)雜程度調(diào)整系數(shù)1.0、附加調(diào)整系數(shù)1.15，基本設(shè)計(jì)收費(fèi)為89.95×0.3×1.0×1.15﹦29.65萬(wàn)元）。
2014年11月13日，甘肅省建筑科學(xué)研究院出具《缺陷項(xiàng)目工程質(zhì)量檢測(cè)鑒定方案》，明確檢測(cè)鑒定目的系為后續(xù)加固提供依據(jù)。內(nèi)容為本次檢測(cè)鑒定以《民用建筑可靠性鑒定標(biāo)準(zhǔn)（GB50292-1999）》的規(guī)定為基礎(chǔ)，結(jié)合本工程的現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際情況，確定鑒定內(nèi)容，布置測(cè)點(diǎn)、測(cè)區(qū)相關(guān)數(shù)據(jù)，并最后做出判定。包括：（一）現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查及收集有關(guān)資料：1、場(chǎng)地踏勘、2、工程有關(guān)資料收集；（二）辦公樓、1、2#宿舍樓已完部分缺陷項(xiàng)目工程質(zhì)量現(xiàn)狀監(jiān)測(cè)：1、地基承載力檢測(cè)、2、變形觀測(cè)、3、混凝土強(qiáng)度檢測(cè)、4、裂縫檢測(cè)。工期為：現(xiàn)場(chǎng)檢測(cè)工期8-10個(gè)工作日，室內(nèi)試驗(yàn)、數(shù)據(jù)整理、分析及報(bào)告編制8-10個(gè)工作日，總工期約16-20個(gè)工作日。

根據(jù)雙方當(dāng)事人的訴求和答辯意見(jiàn)，一審法院從以下幾方面分析本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。

一、關(guān)于案涉協(xié)議書(shū)是否解除的問(wèn)題

寰琨公司認(rèn)為，協(xié)議書(shū)第34條、第40.3條對(duì)解除合同有約定，事實(shí)證明合同達(dá)到解除條件，且符合最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）第八條第一款第（四）項(xiàng)關(guān)于將承包的工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的應(yīng)當(dāng)解除的規(guī)定。

天字公司認(rèn)為，根據(jù)協(xié)議書(shū)專(zhuān)用條款第38.1條的規(guī)定，本工程發(fā)包人同意承包人分包的工程包括勞務(wù)與專(zhuān)項(xiàng)工程，且《中華人民共和國(guó)建筑法》不禁止勞務(wù)分包，故天字公司的勞務(wù)分包并不違約，雙方簽訂的協(xié)議書(shū)應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。

一審法院認(rèn)為，2011年12月25日，寰琨公司與天字公司簽訂的協(xié)議書(shū)系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，合法有效。該合同專(zhuān)用條款第38.1條雖約定了"本工程發(fā)包人同意承包人分包的工程：勞務(wù)與專(zhuān)項(xiàng)工程，如發(fā)生按違約追究承包人的責(zé)任"。但同時(shí)第40.3條還約定：發(fā)生本通用條款第38.2款禁止的情況，承包人將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人或者肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人，發(fā)包人有權(quán)解除合同。2012年4月10日，天字公司西寧分公司與何國(guó)洪簽訂《格爾木寰琨新能源技術(shù)開(kāi)發(fā)工程勞務(wù)分包合同》。勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動(dòng)。建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》明確，承接勞務(wù)分包的企業(yè)，必須獲得相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)。因此，對(duì)于工程勞務(wù)分包而言，其首要要求就是勞務(wù)分包人只能是具備承攬相應(yīng)勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)，而不允許個(gè)人承攬勞務(wù)作業(yè)。本案中，勞務(wù)分包人何國(guó)洪為無(wú)資質(zhì)的自然人，不能承攬勞務(wù)作業(yè)。其與天字公司簽訂的合同為無(wú)效合同。天字公司將勞務(wù)分包給無(wú)資質(zhì)的自然人，違反法律規(guī)定和合同約定。且現(xiàn)實(shí)中雙方也無(wú)實(shí)際履行的可能。故根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第九十三條第二款的規(guī)定，寰琨公司主張解除協(xié)議書(shū)，應(yīng)予支持。

二、關(guān)于違約金及損失1000萬(wàn)元的認(rèn)定問(wèn)題

寰琨公司認(rèn)為，協(xié)議書(shū)第九條約定，工期從2012年2月10日起至2012年9月30日竣工驗(yàn)收，交付使用。由于天字公司延誤工期及施工質(zhì)量缺陷，案涉工程無(wú)法按期竣工、驗(yàn)收，寰琨公司要求賠償工期延誤損失合理合法，理應(yīng)得到支持。

天字公司認(rèn)為，寰琨公司在其出具的所有證據(jù)中，均無(wú)天字公司存在違約的事實(shí)和損失的證據(jù)，故其訴求應(yīng)予駁回。

一審法院認(rèn)為，寰琨公司向一審法院提出對(duì)案涉工程質(zhì)量進(jìn)行司法鑒定，經(jīng)甘肅省建筑科學(xué)研究院鑒定并出具《鑒定報(bào)告》，結(jié)合《鑒定報(bào)告》的鑒定意見(jiàn)、雙方提交的證據(jù)，一審法院分析如下：

1、關(guān)于對(duì)《鑒定報(bào)告》中工程質(zhì)量的認(rèn)定

一審法院認(rèn)為，《鑒定報(bào)告》交由雙方發(fā)表意見(jiàn)后，寰琨公司無(wú)異議，天字公司于2013年10月20日提出書(shū)面異議。2013年10月30日，一審法院專(zhuān)門(mén)就《鑒定報(bào)告》、《工程量鑒定報(bào)告》組織雙方對(duì)該案進(jìn)行第二次開(kāi)庭，寰琨公司對(duì)《鑒定報(bào)告》、《工程量鑒定報(bào)告》均無(wú)異議。天字公司對(duì)《工程量鑒定報(bào)告》無(wú)異議，對(duì)《鑒定報(bào)告》不認(rèn)可。針對(duì)2013年11月15日甘肅省建筑科學(xué)研究院作出《關(guān)于天字公司提出對(duì)〈鑒定報(bào)告〉異議的答復(fù)》天字公司仍存有異議，2013年12月2日，一審法院再次組織雙方當(dāng)事人及鑒定機(jī)構(gòu)甘肅省建筑科學(xué)研究院的相關(guān)鑒定人員，針對(duì)天字公司的異議進(jìn)行逐項(xiàng)答復(fù)。之后天字公司再無(wú)提出異議。一審法院認(rèn)為，對(duì)于在建工程是否存在質(zhì)量問(wèn)題，應(yīng)以《鑒定報(bào)告》結(jié)論為準(zhǔn)。

2、關(guān)于違約金及損失1000萬(wàn)元認(rèn)定的問(wèn)題

2013年10月30日，一審法院組織二次開(kāi)庭時(shí)，寰琨公司當(dāng)庭表示對(duì)維修費(fèi)用提出鑒定，并于當(dāng)日提交申請(qǐng)。2014年3月18日，案涉工程設(shè)計(jì)單位青海省化工設(shè)計(jì)研究院有限公司作出《關(guān)于在建甲醇汽（柴）油項(xiàng)目工程已完工程中存在質(zhì)量問(wèn)題的整改意見(jiàn)》。

對(duì)此，2013年3月28日，一審法院司法技術(shù)室作出《關(guān)于確認(rèn)格爾木寰琨公司與重慶天字公司建設(shè)工程施工合同糾紛案整改費(fèi)用鑒定有關(guān)問(wèn)題的函》認(rèn)為，為創(chuàng)造工程造價(jià)鑒定條件，在咨詢(xún)有關(guān)建設(shè)工程專(zhuān)家的基礎(chǔ)上，經(jīng)協(xié)調(diào)質(zhì)檢單位甘肅省建筑科學(xué)院，委托該工程原設(shè)計(jì)單位青海省化工設(shè)計(jì)研究院有限公司提出整改設(shè)計(jì)方案，經(jīng)該院進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)踩踏，依據(jù)質(zhì)檢報(bào)告和原設(shè)計(jì)要求，提出了整改意見(jiàn)。但經(jīng)造價(jià)單位青海保信建設(shè)工程造價(jià)咨詢(xún)公司審查，該整改意見(jiàn)尚不足以滿(mǎn)足造價(jià)鑒定要求。為此，組織工程質(zhì)量檢測(cè)單位、工程設(shè)計(jì)單位和工程造價(jià)鑒定單位及聘請(qǐng)的一審法院法庭科學(xué)專(zhuān)家?guī)熘械谋O(jiān)督指導(dǎo)鑒定專(zhuān)家召開(kāi)了論證會(huì)。論證意見(jiàn)是：1、有必要對(duì)該工程存在的質(zhì)量問(wèn)題，特別是"地基基礎(chǔ)"、"后澆帶"等結(jié)構(gòu)性安全問(wèn)題的整改，組織多專(zhuān)業(yè)工程技術(shù)人員在現(xiàn)場(chǎng)踩踏的基礎(chǔ)上召開(kāi)專(zhuān)家論證會(huì)，提出整改方案；2、對(duì)"地基基礎(chǔ)"可能需要通過(guò)"地基托換補(bǔ)強(qiáng)加固法"進(jìn)行安全性整改，該方法是一項(xiàng)新技術(shù)，專(zhuān)業(yè)性較強(qiáng)，需要專(zhuān)業(yè)設(shè)計(jì)單位和施工單位進(jìn)行，且造價(jià)高、難度大；3、對(duì)一些可能存在動(dòng)態(tài)變化以及施工技術(shù)資料不全等問(wèn)題，還需要組織設(shè)備和專(zhuān)門(mén)的技術(shù)人員進(jìn)行進(jìn)一步的檢測(cè)，以明確整改方式。另外，鑒于本工程存在的問(wèn)題，為進(jìn)一步查明原因、明晰所涉的有關(guān)歷史性基礎(chǔ)性或隱蔽性問(wèn)題，不僅需要施工單位參與，也需要建設(shè)單位、監(jiān)理單位參與并說(shuō)明有關(guān)事項(xiàng)和提供相關(guān)資料。實(shí)施上述論證意見(jiàn)，必將產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟(jì)成本和時(shí)間成本。

2014年4月8日，一審法院就該函征詢(xún)雙方當(dāng)事人意見(jiàn)，4月21日，寰琨公司提出對(duì)該項(xiàng)工程存在嚴(yán)重質(zhì)量問(wèn)題的辦公樓、1、2#宿舍樓做整體拆除。4月25日天字公司回函，認(rèn)為該整改意見(jiàn)缺乏科學(xué)性和專(zhuān)業(yè)性，已申請(qǐng)法院組成專(zhuān)家論證組進(jìn)行論證，待專(zhuān)家論證組論證完畢，提出整改方案，將嚴(yán)格按照該方案進(jìn)行整改。之后，寰琨公司一直要求整體拆除，因《鑒定報(bào)告》結(jié)論不是整體拆除，故一審法院建議雙方拿出可行的整改方案，交由相關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行論證。8月5日，天字公司提出《高壓旋樁地基處理施工組織設(shè)計(jì)方案》，寰琨公司不予認(rèn)可，并于8月20日回復(fù)仍然要求整體拆除。9月5日，天字公司向一審法院提出《關(guān)于組織專(zhuān)家組對(duì)格爾木寰琨新能源技術(shù)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司工程質(zhì)量缺陷進(jìn)行評(píng)價(jià)和提出整改方案的申請(qǐng)報(bào)告》，認(rèn)為《鑒定報(bào)告》未做出報(bào)廢結(jié)論，施工過(guò)程中，出現(xiàn)一些質(zhì)量缺陷本是常見(jiàn)現(xiàn)象，也是允許改正的，再次申請(qǐng)就本工程存在的質(zhì)量問(wèn)題組織專(zhuān)家給予評(píng)價(jià)和提出整改方案。11月13日，甘肅省建筑科學(xué)研究院出具《缺陷項(xiàng)目工程質(zhì)量檢測(cè)鑒定方案》。11月19日，寰琨公司回復(fù)，對(duì)檢測(cè)鑒定方案無(wú)異議，同時(shí)說(shuō)明，2012年4月底、5月初甘肅省建筑科學(xué)研究院對(duì)該公司建設(shè)項(xiàng)目已做過(guò)質(zhì)量鑒定，并且于2012年5月22日出具了《鑒定報(bào)告》，該公司已足額支付給甘肅省建筑科學(xué)研究院鑒定費(fèi)20萬(wàn)元。因此，此次進(jìn)行的檢測(cè)鑒定工作該公司全力配合，所有檢測(cè)鑒定費(fèi)用該公司概不承擔(dān)。至于鑒定費(fèi)20萬(wàn)元，是之前質(zhì)量鑒定所發(fā)生的費(fèi)用，與此次檢測(cè)鑒定費(fèi)用無(wú)關(guān)。因《格爾木寰琨新能源技術(shù)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司在建甲醇汽（柴）油項(xiàng)目工程加固整改設(shè)計(jì)回函》中確定整改設(shè)計(jì)費(fèi)用29.65萬(wàn)元，而對(duì)于該費(fèi)用寰琨公司拒絕繳納，故2014年11月20日，一審法院司法技術(shù)室作出《青海省高級(jí)人民法院司法技術(shù)室終結(jié)鑒定函》（（2013）青法司技字第208號(hào)），說(shuō)明因當(dāng)事人拒不繳納相應(yīng)鑒定費(fèi)用，致使鑒定機(jī)構(gòu)鑒定工作無(wú)法進(jìn)行，決定終結(jié)鑒定。

一審法院認(rèn)為，《訴訟費(fèi)用交納辦法》第十二條規(guī)定："訴訟過(guò)程中因鑒定、公告、勘驗(yàn)、翻譯、評(píng)估、拍賣(mài)、變賣(mài)、倉(cāng)儲(chǔ)、保管、運(yùn)輸、船舶監(jiān)管等發(fā)生的依法應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的費(fèi)用，人民法院根據(jù)誰(shuí)主張、誰(shuí)負(fù)責(zé)原則，決定由當(dāng)事人直接支付給有關(guān)機(jī)構(gòu)或者單位，人民法院不得代收代付"，本案中，寰琨公司為使其訴求實(shí)現(xiàn)，再次申請(qǐng)對(duì)維護(hù)費(fèi)用進(jìn)行鑒定，但對(duì)產(chǎn)生的相關(guān)費(fèi)用又拒絕支付。故其主張違約金及損失1000萬(wàn)元，因缺乏事實(shí)依據(jù)，不予支持。待其主張條件成就后，可另行主張。

三、關(guān)于天字公司訴求工程款1257萬(wàn)元及違約金236928.33元能否成立的問(wèn)題

一審法院認(rèn)為，青海保信建設(shè)工程造價(jià)咨詢(xún)有限公司依據(jù)寰琨公司合同報(bào)價(jià)為工程量清單計(jì)價(jià)法對(duì)應(yīng)的實(shí)際完成的項(xiàng)目工程造價(jià)，鑒定出辦公樓已完工程造價(jià)3409646.91元，其中合同價(jià)內(nèi)包含項(xiàng)目2611455.91元、合同價(jià)內(nèi)不包含項(xiàng)目780318.18元、電氣配管17872.82元；1#宿舍樓已完工程造價(jià)2416739.53元，其中合同價(jià)內(nèi)包含項(xiàng)目1902924.5元、合同價(jià)內(nèi)不包含項(xiàng)目490368.74元、電氣配管23446.29元；2#宿舍樓已完工程造價(jià)2388207.06元，其中合同價(jià)內(nèi)包含項(xiàng)目1902141.61元、合同價(jià)內(nèi)不包含項(xiàng)目462619.16元、電氣配管23446.29元，合計(jì)8214593.5元。依據(jù)寰琨公司合同報(bào)價(jià)為工程量清單計(jì)價(jià)法對(duì)應(yīng)的實(shí)際完成的項(xiàng)目工程造價(jià)，鑒定出圍墻已完工程造價(jià)1304393.04元，其中合同價(jià)內(nèi)包含項(xiàng)目589746.53元、合同價(jià)內(nèi)不包含項(xiàng)目714646.51元；廠區(qū)道路已完工程造價(jià)816419.23元，其中合同價(jià)內(nèi)包含項(xiàng)目290999.57元、合同價(jià)內(nèi)不包含項(xiàng)目525419.66元；施工用水水費(fèi)5000元。鑒定意見(jiàn)為本次鑒定的天字公司施工的格爾木市經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)內(nèi)的30萬(wàn)噸變性燃料甲醇項(xiàng)目實(shí)際完成的工程總造價(jià)為10335405.77元，按合同約定整體下浮1.5414%后加上施工用水水費(fèi)后得出鑒定工程總造價(jià)為10181095.83元。對(duì)于該結(jié)論，寰琨公司認(rèn)可鑒定機(jī)構(gòu)以合同報(bào)價(jià)為工程量清單計(jì)價(jià)方法，表明對(duì)鑒定意見(jiàn)的認(rèn)可，天字公司無(wú)異議。因此，寰琨公司應(yīng)付天字公司工程款10181095.83元，已付120萬(wàn)元，欠付8981095.83元，應(yīng)予支付。至于寰琨公司認(rèn)為天字公司無(wú)實(shí)際的主體資格，一年未年檢，無(wú)法與其簽訂合同，因天字公司在審理中提交的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、組織機(jī)構(gòu)代碼證均參加年檢，具有主體資格，寰琨公司主張不能成立，應(yīng)予駁回。天字公司主張工程款的訴求有事實(shí)依據(jù)，理應(yīng)支持。但根據(jù)《解釋》第十二條第二款、第十六條第三款以及第三條的規(guī)定，因案涉工程為未完工程，且已完的部分工程又存在質(zhì)量問(wèn)題，天字公司尚未修復(fù)，故其主張缺乏法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。待其修復(fù)并經(jīng)驗(yàn)收合格后，對(duì)其工程款及違約金可另行主張。

綜上，一審法院認(rèn)為，寰琨公司與天字公司在平等、自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂了協(xié)議書(shū)，系當(dāng)事人雙方真實(shí)意思表示，未違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，合同合法有效，雙方均應(yīng)依照合同約定履行各自的義務(wù)。合同簽訂后，天字公司對(duì)案涉工程進(jìn)行了施工，由于墊資及工程款支付等問(wèn)題，案涉工程未按約定完成。寰琨公司主張違約金及損失的訴求缺乏事實(shí)依據(jù)，不予支持。天字公司主張工程款及違約金的訴求不符合法律規(guī)定的條件，應(yīng)予駁回。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第四十四條、第六十條、第九十三條第二款、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第三條、第八條第一款第（四）項(xiàng)、第十二條第二款、第十六條第三款、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條、第一百一十八條、第一百二十八條、第一百三十四條、第一百四十條、第一百四十二條、第一百四十八條的規(guī)定，判決如下：一、解除寰琨公司與天字公司2011年12月25日簽訂的《建設(shè)工程施工協(xié)議書(shū)》；二、駁回寰琨公司主張違約金及損失1000萬(wàn)元的訴訟請(qǐng)求；三、駁回天字公司主張1257萬(wàn)元工程款及違約金236928.33元的訴訟請(qǐng)求。本訴案件受理費(fèi)81800元，鑒定費(fèi)200000元，由寰琨公司負(fù)擔(dān)。反訴案件受理費(fèi)98642元，鑒定費(fèi)69706元，由天字公司負(fù)擔(dān)。

天字公司對(duì)一審判決不服向本院上訴稱(chēng)，一、天字公司依約履行了案涉合同義務(wù)，寰琨公司為了逃避支付工程款的責(zé)任提起本案訴訟。一審認(rèn)定的120萬(wàn)元已付工程款系格爾木昆侖經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)昆侖開(kāi)發(fā)區(qū)管委會(huì)）墊付的本工程農(nóng)民工工資，已經(jīng)由天字公司通過(guò)司法程序支付，一審對(duì)此認(rèn)定錯(cuò)誤。二、一審法院以寰琨公司拒絕繳納整改費(fèi)用的鑒定費(fèi)用為由終結(jié)鑒定，而未征詢(xún)天字公司是否愿意交納該筆費(fèi)用的意見(jiàn)，致使工程質(zhì)量問(wèn)題無(wú)法徹底解決，侵犯了天字公司的合法權(quán)利，程序違法。請(qǐng)求：一、撤銷(xiāo)一審判決；二、判令寰琨公司支付天字公司工程款10181095.83元（含天字公司墊付的800萬(wàn)元）。一、二審訴訟費(fèi)由寰琨公司負(fù)擔(dān)。

在二審?fù)徶?，天字公司申?qǐng)?jiān)黾由显V請(qǐng)求，請(qǐng)求二審法院委托案涉工程原設(shè)計(jì)單位作出工程修復(fù)方式或修復(fù)造價(jià)的鑒定，鑒定費(fèi)用由天字公司墊付。經(jīng)本院當(dāng)庭釋明，該上訴請(qǐng)求超出了天字公司一審的訴訟請(qǐng)求，本院不作審理。另，天字公司庭審中確認(rèn)其上訴請(qǐng)求寰琨公司支付10181095.83元是以一審中的《工程量鑒定報(bào)告》為依據(jù)的。

寰琨公司答辯稱(chēng)，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。

除一審法院認(rèn)定事實(shí)外，在二審中，天字公司向本院提供一審法院于2014年6月17日作出的（2014）青民二終字第45號(hào)民事判決書(shū)。經(jīng)查，該案系昆侖開(kāi)發(fā)區(qū)管委會(huì)起訴天字公司請(qǐng)求償還110萬(wàn)元及利息的借款合同糾紛案件。該生效判決認(rèn)定昆侖開(kāi)發(fā)區(qū)管委會(huì)與天字公司于2012年8月23日簽訂《借款協(xié)議書(shū)》一份，由昆侖開(kāi)發(fā)區(qū)管委會(huì)向天字公司出借110萬(wàn)元，協(xié)議簽訂之日，昆侖開(kāi)發(fā)區(qū)管委會(huì)向天字公司支付110萬(wàn)元借款，同日由天字公司出具《借據(jù)》一張。該二審判決維持一審判決，判令天字公司償還昆侖開(kāi)發(fā)區(qū)管委會(huì)110萬(wàn)元及違約金22萬(wàn)元。

本院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：一、一審法院將寰琨公司支付的120萬(wàn)元認(rèn)定為已付工程款是否正確。二、寰琨公司應(yīng)否支付天字公司工程款10181095.83元。

關(guān)于寰琨公司支付的120萬(wàn)元的性質(zhì)問(wèn)題，天字公司主張?jiān)?20萬(wàn)元系其向昆侖開(kāi)發(fā)區(qū)管委會(huì)的借款，且生效判決已經(jīng)判令寰琨公司向昆侖開(kāi)發(fā)區(qū)管委會(huì)償還。寰琨公司則認(rèn)為，另案生效判決所認(rèn)定的110萬(wàn)元與本案所涉及120萬(wàn)元工程款并無(wú)關(guān)聯(lián)，一審法院認(rèn)定該120萬(wàn)元工程款的證據(jù)是2012年8月22日天字公司向寰琨公司出具的《收條》。本院認(rèn)為，根據(jù)一審法院在（2014）青民二終字第45號(hào)民事判決中所認(rèn)定的事實(shí)，昆侖開(kāi)發(fā)區(qū)管委會(huì)請(qǐng)求返還的借款數(shù)額系110萬(wàn)元，其證據(jù)是雙方于2012年8月23日雙方簽訂的《借款協(xié)議書(shū)》及《收據(jù)》。而一審法院在本案一審中認(rèn)定寰琨公司的已付工程款數(shù)額為120萬(wàn)元，其證據(jù)是天字公司于2012年8月22日向寰琨公司出具的《收條》。兩筆款項(xiàng)的數(shù)額不同、給付的日期不同、給付的主體不同、一審法院在兩個(gè)案件中作出事實(shí)認(rèn)定所依據(jù)的證據(jù)亦不同，且天字公司在本案二審中未提供其他證據(jù)證明兩筆款項(xiàng)系同一筆債務(wù)，因此，天字公司認(rèn)為該120萬(wàn)元已經(jīng)償還的主張不能成立，一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，應(yīng)予維持。

關(guān)于天字公司以一審鑒定機(jī)構(gòu)做出的《工程量鑒定報(bào)告》為依據(jù)請(qǐng)求寰琨公司支付10181095.83元工程款的問(wèn)題。本院認(rèn)為，根據(jù)甘肅省建筑科學(xué)研究院作出的《鑒定報(bào)告》以及案涉工程設(shè)計(jì)單位青海省化工設(shè)計(jì)研究院作出的《關(guān)于在建甲醇汽（柴）油項(xiàng)目工程已完工程中存在質(zhì)量問(wèn)題的整改意見(jiàn)》，天字公司已施工部分，存在著辦公樓、宿舍樓地基基礎(chǔ)工程質(zhì)量均不滿(mǎn)足設(shè)計(jì)要求、廠區(qū)道路工程質(zhì)量不滿(mǎn)足設(shè)計(jì)要求、廠區(qū)圍墻工程質(zhì)量不滿(mǎn)足設(shè)計(jì)要求等較為嚴(yán)重的質(zhì)量問(wèn)題。由于案涉工程尚未施工完畢，寰琨公司即以質(zhì)量不合格和天字公司違法分包解除了案涉合同，案涉工程尚未完成且存在較為嚴(yán)重的質(zhì)量問(wèn)題，因此，一審法院根據(jù)《解釋》第十二條、第三條的規(guī)定，駁回天字公司主張給付工程款的請(qǐng)求，并無(wú)不當(dāng)。

另外，由于案涉工程質(zhì)量問(wèn)題是不支持天字公司給付工程款請(qǐng)求的原因。在本案審理過(guò)程中，案涉工程是否可能因工程質(zhì)量無(wú)法修復(fù)應(yīng)被拆除、是否能夠被修復(fù)以滿(mǎn)足竣工驗(yàn)收合格的要求等問(wèn)題都未有最終結(jié)論。雙方當(dāng)事人可俟上述問(wèn)題最終確定后，另循訴訟或者其他途徑解決天字公司已施工部分的工程款應(yīng)否給付以及數(shù)額多少的問(wèn)題。就本案訴訟過(guò)程中已經(jīng)確定的事實(shí)而言，一審判決適用法律正確，本院予以維持。

關(guān)于天字公司提出的一審法院存在未告知其可以墊付寰琨公司應(yīng)負(fù)擔(dān)的鑒定費(fèi)用而終結(jié)鑒定，系程序錯(cuò)誤的問(wèn)題。本院認(rèn)為，寰琨公司在一審中請(qǐng)求天字公司承擔(dān)因質(zhì)量不合格造成的損失1000萬(wàn)元，寰琨公司對(duì)于該損失的存在及大小應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任。由于寰琨公司未繳納鑒定費(fèi)用，一審法院據(jù)此以寰琨公司未舉證證明其主張的損失為理由駁回其訴訟請(qǐng)求，并無(wú)不當(dāng)。天字公司的此項(xiàng)上訴請(qǐng)求無(wú)法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。

綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。本院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。