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青島某建筑裝飾有限公司訴青島某車橋有限公司

建設(shè)施工合同糾紛案 

一審代理提綱

 

一、本項目不屬于強制性招標(biāo)工程項目，實際也未招標(biāo)，本案不招標(biāo)而直接簽訂施工合同并不導(dǎo)致本案施工合同無效

1、判定是否屬于必須招投標(biāo)的項目，只能根據(jù)我國法律、行政法規(guī)的規(guī)定

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標(biāo)：

（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。

２０００年４月４日國務(wù)院批準(zhǔn)的《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》進一步具體規(guī)定如下：

第二條 關(guān)系社會公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項目的范圍包括：（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目；（二）鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業(yè)等交通運輸項目；（三）郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡(luò)等郵電通訊項目；（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項目；（五）道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設(shè)施項目；（六）生態(tài)環(huán)境保護項目；（七）其他基礎(chǔ)設(shè)施項目。

第三條 關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：（一）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；（二）科技、教育、文化等項目；（三）體育、旅游等項目；（四）衛(wèi)生、社會福利等項目；（五）商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房；（六）其他公用事業(yè)項目。

第四條 使用國有資金投資項目的范圍包括：（一）使用各級財政預(yù)算資金的項目；（二）使用納入財政管理的各種政府性專項建設(shè)基金的項目；（三）使用國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金，并且國有資產(chǎn)投資者實際擁有控制權(quán)的項目。

第五條 國家融資項目的范圍包括：（一）使用國家發(fā)行債券所籌資金的項目；（二）使用國家對外借款或者擔(dān)保所籌資金的項目；（三）使用國家政策性貸款的項目；（四）國家授權(quán)投資主體融資的項目；（五）國家特許的融資項目。

2、山東省政府規(guī)定：民營企業(yè)投資工業(yè)建筑項目可以由建設(shè)單位自主確定發(fā)包方式，本案工程即屬于民營企業(yè)投資工業(yè)建筑項目，可以自主選擇發(fā)包方式

山東省人民政府辦公廳根據(jù)住房與建設(shè)部《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于推進建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見》（建市〔2014〕92號）精神，按照《中共山東省委山東省人民政府關(guān)于加快全省民營經(jīng)濟發(fā)展的意見》（魯發(fā)〔2014〕15號）要求，于2015年9月29日發(fā)出的《關(guān)于民營企業(yè)投資工業(yè)建筑項目由建設(shè)單位自主確定發(fā)包方式的通知》（魯政辦[2015]172號）明確規(guī)定：“在全省行政區(qū)域內(nèi)，實行民營企業(yè)投資工業(yè)建筑項目由建設(shè)單位自主確定發(fā)包方式。一、本通知所稱民營企業(yè)投資工業(yè)建筑項目，系指民營企業(yè)利用自有、自籌資金投資，用于本企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動的房屋建筑工程項目，包括：普通工業(yè)廠房，廠區(qū)內(nèi)配套設(shè)置的生活用房、辦公用房、食堂、垃圾站、變配電所、雨水泵房等房屋建筑工程。煤炭、石油、化工、天然氣、電力、新能源，以及危險化學(xué)品生產(chǎn)、儲存場所等依法必須招標(biāo)的項目除外”。這個規(guī)定是對現(xiàn)行《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的必須招投標(biāo)范圍的明確，不是對其范圍的擴大或縮小，否則，該《通知》會因違反《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定而無效。

3、本案基本事實是，被告屬于私營企業(yè)，建設(shè)廠房可以不招標(biāo)直接簽訂施工合同

本案被告系由16個自然人和青島某機械集團有限公司設(shè)立的私營企業(yè)（見工商檔案資料），案涉車間辦公室和綜合樓辦公室裝修項目系被告自籌資金建設(shè).

代理人認為，可以斷定，案涉項目不屬于上述任何一種必須招投標(biāo)的項目范圍，因此，可以判斷案涉項目不是必須招投標(biāo)的項目。

本案被告系私營企業(yè)，自籌資金建設(shè)廠房，應(yīng)屬于該《通知》所述自主招標(biāo)范圍內(nèi)，被告自主招標(biāo)不違反《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，因此，本案兩份施工合同合法有效。

4、實務(wù)案例：

（見案例一、二、三）

二、原告具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，未超越資質(zhì)范圍和資質(zhì)等級承包工程，雙方簽訂的兩份《建筑裝飾工程施工合同》合法有效。

 

1、原告具備相應(yīng)的資質(zhì)等級和資質(zhì)范圍，已在庭審時當(dāng)庭出示資質(zhì)證書原件，證明案涉工程是在原告資質(zhì)允許承包施工的范圍內(nèi)，有庭審筆錄記錄在卷；

2、案涉兩份《建筑裝飾工程施工合同》預(yù)估的工程價款分別為900萬和1200萬，原告資質(zhì)許可承包的額度為1500萬，證明原告沒有超過資質(zhì)允許的承包范圍（見證據(jù)建筑裝飾工程施工合同）；

3、案涉兩份《建筑裝飾工程施工合同》所涉工程項目不同，一份承包范圍為1#、2#、3#車間辦公室內(nèi)部裝飾，另一份承包范圍為綜合樓室內(nèi)裝飾工程，兩份合同所涉工程內(nèi)容不屬于同一建筑，簽訂兩份合同不違反法律的規(guī)定（見證據(jù)建筑裝飾工程施工合同）。

綜上，案涉兩份《建筑裝飾工程施工合同》合法有效。

四、《青島某車橋有限公司裝修工程結(jié)算審核》（以下簡稱《結(jié)算審核》報告）是經(jīng)專業(yè)的造價機構(gòu)審核后的結(jié)果，雙方蓋章簽字的行為，構(gòu)成合同法上的邀約和承諾，說明雙方在結(jié)算數(shù)額上已經(jīng)達成一致，該《結(jié)算審核》報告的性質(zhì)是一份協(xié)議，不是未經(jīng)雙方認可的鑒定意見。被告如果對該《結(jié)算審核》報告不認可，是對雙方形成的協(xié)議的反悔，只能依法要求認定該《結(jié)算審核》報告無效，或者在法定期限內(nèi)申請法院撤銷。

施工完成后，原告在2014年12月按照被告要求，將涉案工程竣工圖紙?zhí)峤唤o被告，被告委托青島某工程造價咨詢有限公司對工程結(jié)算價款進行審核。2015年3月24日，青島某工程造價咨詢有限公司出具《結(jié)算審核》報告一份，該公司在上面加蓋了公章和執(zhí)業(yè)印章，注冊造價師馬某某、崔某、崔某某和吳某都加蓋了自己的執(zhí)業(yè)印章，并分別簽署自己的姓名。該《結(jié)算審核》報告載明：報審值為22353513.51元，審減值為2752162.41元，審核值為19601351.10元。被告接到青島某工程造價咨詢有限公司完成的《結(jié)算審核》報告后，在上面加蓋被告公章，并通知原告加蓋了公章。

原告認為雙方蓋章簽字的行為性質(zhì)是雙方達成了一份結(jié)算協(xié)議，理由如下：

1、本案《結(jié)算審核》報告已經(jīng)構(gòu)成了我國《合同法》上的邀約和承諾，說明雙方在結(jié)算數(shù)額上已經(jīng)達成一致，該《結(jié)算審核》報告的性質(zhì)是一份協(xié)議，不是未經(jīng)雙方認可的鑒定意見。被告如果對該《結(jié)算審核》不認可，只能依法提起反訴或者另行提起訴訟，要求認定該《結(jié)算審核》報告無效，或者在法定期限內(nèi)申請法院撤銷。事實上，被告并沒有提起反訴或者另行起訴行駛權(quán)利；

2、該《結(jié)算審核》報告最終確認了原告的權(quán)利，對被告有法律約束力，被告不履行《結(jié)算審核》報告所確定的義務(wù)是一種違約行為；

3、本案《結(jié)算審核》報告所依據(jù)的結(jié)算資料是經(jīng)原被告雙方認可的，是在施工過程中客觀形成的，完全可以作為結(jié)算依據(jù)；

青島某工程造價咨詢有限公司在《結(jié)算審核》報告編審說明第四項明確記載：1、本次編審依據(jù)工程竣工圖紙、簽證結(jié)合現(xiàn)場測量計算工程量；2、相關(guān)綜合單價根據(jù)施工現(xiàn)場的實際施工情況進行了調(diào)整。這充分證明了這份《結(jié)算審核》報告的真實性、合法性、完整性和依據(jù)的充分性；

4、從《結(jié)算審核》報告形成過程和形成時間上來看，完全符合工程慣例。

原告施工完成后，制作竣工圖紙，提交給被告，被告委托青島某工程造價咨詢有限公司審核結(jié)算價款，收到《結(jié)算審核》報告后沒有提出任何異議，被告先蓋章后交給原告蓋章，法律意義上的最終結(jié)算協(xié)議形成。

五、最高人民法院對結(jié)算協(xié)議的效力高度認可，貴院也應(yīng)認可《結(jié)算審核》報告的效力

1、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》第17條規(guī)定：建設(shè)工程合同對工程款結(jié)算沒有約定或雖有約定，但發(fā)包人與承包人自行結(jié)算達成的結(jié)算協(xié)議有效；

2、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持”。這個條款是從邀約和承諾角度對默示結(jié)算行為的認可。代理人認為，該《解釋》對默示的結(jié)算行為都能認可，那么，最高人民法院對本案這樣的雙方已經(jīng)明確蓋章簽字，且經(jīng)第三方專業(yè)機構(gòu)審核認定的，明示的結(jié)算行為更應(yīng)該認可。

綜上，我國司法解釋對雙方自愿達成的結(jié)算協(xié)議的效力持肯定態(tài)度，貴院應(yīng)認定《結(jié)算審核》報告有效。

六、主審法官認定原、被告對《結(jié)算審核》報告存在爭議是錯誤的，因為雙方蓋章簽字意味著雙方在結(jié)算數(shù)額上已經(jīng)形成一致意見，被告不認可該《結(jié)算審核》報告是一種反悔行為，是一種違約行為，絕對不是存在爭議。

1、爭議一詞是我國《合同法》的專用術(shù)語，爭議的內(nèi)容主要是關(guān)于合同是否成立、是否構(gòu)成違約、違約的責(zé)任與后果等；

2、主審法官僅僅依據(jù)出具《結(jié)算審核》報告的青島某工程造價咨詢有限公司出具的幾分證人證言就否定原、被告均蓋章的《結(jié)算審核》報告，既沒有事實根據(jù)，也沒有法律依據(jù)；

3、出具《結(jié)算審核》報告的青島某工程造價咨詢有限公司又出具證人證言否認自己蓋章簽字的《結(jié)算審核》報告是自己打自己的臉，其證人證言因沒有事實根據(jù)不能否認《結(jié)算審核》報告的證據(jù)效力；

4、被告和派人出庭作證的青島某工程造價咨詢有限公司存在經(jīng)濟利益上的利害關(guān)系，其證人證言不具備客觀性。

七、涉案裝修工程已于2014年投入使用，工程質(zhì)量完全合格，寂靜具備付款條件。

1、我國《建筑法》明確規(guī)定，工程未經(jīng)驗收不得投入使用；擅自使用，視為對工程質(zhì)量的認可。案涉工程雖然未經(jīng)驗收，但被告已在2014年接收并投入使用涉案工程，應(yīng)認定2014年為竣工時間。工程竣工，結(jié)算完成，原告要求被告支付工程款有充分的事實根據(jù)；《結(jié)算審核》報告是對施工合同權(quán)利義務(wù)的總清算，工期、質(zhì)量是結(jié)算時應(yīng)該一并考慮的問題；即使存在質(zhì)量問題，也進入保修階段，不是拒絕付款的理由。

八、退一萬步講，即使施工合同無效，結(jié)算協(xié)議都是有效的，在本案合同有效的前提下，《結(jié)算審核》報告的效力更是不容置疑的。

1、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”。

所謂參照合同約定結(jié)算是因為雙方還沒有達成結(jié)算協(xié)議，在雙方已達成結(jié)算協(xié)議的情況下，就無需在參照合同約定，應(yīng)該按照結(jié)算協(xié)議結(jié)算；

2、施工過程中，人工、材料、機械等已經(jīng)物化到工程里，合同無效后無法返還財產(chǎn)，只能折價賠償。無效合同情況下，結(jié)算協(xié)議是對無效合同折價賠償后果的認可。

綜上，退一萬步講，即使合同無效，《結(jié)算審核》報告也是有效的。

3、合同無效，但結(jié)算協(xié)議有效的案例

綜上所述，請求貴院支持原告的訴訟請求。

此呈   山東省某人民法院                        

                                         代理人

王律師

2016年8月22日